关恒所说的案子，是前不久发生的，事情的经过也比较简单。

原告叫孙鹏，商都市人，汉兴通讯公司中南省分公司销售员。

孙鹏在汉兴通讯公司已经工作七年，双方签订的劳动合同中约定，孙鹏从事销售工作，月基本工资4300元。

汉兴通讯公司内部的《销售人员绩效管理办法》规定，销售员的绩效考核等级分为优秀、良好、合格、不合格四个等级′中具体的比例分配为：优秀10%，良好40%，合格40%，不合格10%。

孙鹏刚入职时，一直在中南省分公司渠道部门做销售，后来渠道部门和销售部门合并，孙鹏并入销售部门负责销售工作。

而在最近两年的绩效考核中，孙鹏的考核均为不合格。汉兴通讯公司认为，孙鹏不能胜任公司，经转岗后，仍不能胜任工作，故辞退了孙鹏。

孙鹏对汉兴通讯公司辞退自己的做法非常不满，于是向商都市劳动争议仲裁院提起了劳动仲裁。

关恒做为孙鹏的代理人，代理了本案。

这起案件共涉及到以下几个需要解决的问题：

一、劳动者的实际工作地与用人单位所在地不一致时，发生劳动争议，劳动者应当向哪一个地方的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二、汉兴通讯公司制定的《销售人员绩效管理办法》的程序是否合法，是否对劳动者具有约束力。

三、处于末位的劳动者是否一定属于不能胜任工作，用人单位能否将处于末位的劳动者予以辞退。

在劳动仲裁开庭时，汉兴公司首先提出了管辖权异议，汉兴公司认为，商都市劳动仲裁院对本案没有管辖权，汉兴公司是一家位于江中省汉江市的公司，劳动者应当前往江中省汉江市劳动争议仲裁院申请仲裁。

而关恒认为，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会均有管辖权★鹏做为劳动者，有权在这两个有管辖权的地方选择其中任何一个地方提起劳动仲裁。

仲裁庭确认韩星公司提出的管辖权没有法律依据。

随后，仲裁庭开始进行案件调查，在调查时，仲裁庭专门了解了汉兴通迅公司的《销售人员绩效管理办法》产生的过程，以确定其是否是依法制定的企业内部管理制度。

按照《劳动合同法》的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定』后在经过必要的公示程序或者告知劳动者之后，才能发生法律上的效力。

汉兴通讯公司的《销售人员绩效管理办法》，就属于涉及劳动者的切身利益的管理制度◎此，仲裁庭上，要确认的第一个焦点问题就是《销售人员绩效管理办法》是否符合法律规定的制定程序，是否对劳动者具有约束力。

为此，汉兴通讯公司向仲裁庭提交了《销售人员绩效管理办法》向全体劳动者征求意见的网上通知以及和本公司工会进行磋商的会议纪要，以此证明《管理办法》的制定程序是完全合法的。

汉兴通讯公司还向仲裁庭提交了其办公系统中发布的通知以及公司总部和全国各地分公司进行学习考试的相关证据，其中就有孙鹏参加考试的试卷≡此证明该《管理办法》已经公示并告知包括仲裁申请人孙鹏在内的全体劳动者。

在确定汉兴通信公司制定的《销售人员绩效管理办法》的合法性之后，双方争议的焦点问题就回到了“劳动者被评定为末位是否一定属于不能胜任工作，用人单位能否辞退处于末位的劳动者”这一核心问题上。

汉兴通讯公司认为，《销售人员绩效管理办法》是公司依法制订的，通过对销售人员的考核，确定不能胜任工作的员工并对其进行培训或转岗，完全是企业的自主用工行为。根据《劳动合同法》的规定，经培训或转岗后仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同◎此，对于连续两年且在转岗后仍在考核中处于“末位”的员工，企业有权解除劳动合同。

汉兴通讯公司依法解除与孙鹏的劳动合同，并不违反法律的规定ˇ当依法驳回孙鹏的仲裁请求。

而关恒认为：“末位”和“不能胜任”并不完全相同。根据汉兴通讯公司制定的《销售人员绩效管理办法》的规定，总会有10%的员工无论是否能够胜任工作，都要处于“末位”。

所谓的“末位”实事上包括两种情形，一种是处于“末位”且不能胜任工作，另一种是处于“末位”但能胜任工作。对员工的考核是用人单位的权利，但不加区别这两种“末位”的具体情况，就将处于“末位”的劳动者辞退，是不合法的。

在劳动争议案件中，用人单位负有举证义务，来证明劳动者“不能胜任工作”，但在本案中，汉兴通讯公司除了提交近两年的绩效考核方面的证据，用以证明孙鹏近两年一直位于“末位”，但没有提供“不能胜任工作”的判断标准◎此，汉兴通讯公司因孙鹏连续两年处于
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